Quando il desiderio di genitorialità incontra le opportunità della medicina riproduttiva, il diritto si trova a dover tracciare confini complessi tra natura, biologia ed etica. In Italia, la Legge 40/2004 e le successive pronunce della Consulta hanno regolato percorsi come la fecondazione omologa ed eterologa, lasciando tuttavia fuori dal perimetro legale pratiche accessibili altrove e alimentando la mobilità procreativa transfrontaliera.
Ma cosa accade quando la scienza e l’errore umano scardinano persino i principi cardine del nostro ordinamento, come il mater semper certa est? Partendo dal drammatico caso di cronaca di Napoli, dove un errore di laboratorio ha portato alla nascita di una bimba non biologicamente legata ai genitori che l’hanno gestata e accolta, questo articolo della rubrica L’ora legale esplora il cortocircuito tra genitorialità biologica, legame socio-affettivo e le nuove frontiere del danno risarcibile, riflettendo sulla necessità improrogabile di tutele universali per il preminente interesse del minore.
Avv. Marika La Pietra
I figli della scienza
Il desiderio di genitorialità a, volte, si trova a dover sfidare una dura realtà che impedisce all’atto d’amore di dare i suoi frutti. Quando questo accade, il nostro ordinamento giuridico conosce alcune alternative a supporto delle famiglie, come la fecondazione assistita omologa ovvero con l’uso esclusivo dei gameti della coppia, pienamente legale in Italia fin dall’entrata in vigore della Legge 40/2004, garantita però solo alle coppie di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenziale fertile e registrate come viventi. I nati assumono lo status di figli legittimi, senza alcuna distinzione rispetto alla concezione naturale. Diverso è invece il caso della fecondazione eterologa ovvero quando uno o entrambi i gameti (ovocita o spermatozoo) provengono da un donatore o una donatrice esterna alla coppia. Inizialmente vietata dalla Legge 40/2004, la fecondazione eterologa è stata resa legale in Italia a seguito dell’intervento della Consulta solo nel 2014, che ne ha dichiarato l’incostituzionalità per violazione del diritto alla salute e all’autodeterminazione della coppia affetta da sterilità o infertilità assoluta. Solo a quel punto il legame genitoriale è stato considerato inviolabile e, dunque, una volta prestato il consenso, nè il coniuge nè il convivente potrà impugnare il riconoscimento del figlio nato, sostenendo che non sia suo biologicamente. Allo stesso tempo, il donatore anonimo non acquista alcun legame giuridico né obbligo nei confronti del nascituro.
Ma in più d’un caso, la scienza medica e quella giuridica prendono strade diverse, apparentemente incomunicabili.
All’estero, diversi ordinamenti giuridici hanno integrato le innovazioni della medicina riproduttiva estendendo i diritti procreativi oltre i confini del modello familiare “tradizionale” e superando i limiti che l’Italia impone con la Legge 40/2004. E’ il caso dell’adozione di embrioni, anche detta Ovodonazione, ovvero quando una coppia (o un singolo) riceve embrioni soprannumerari donati da altre coppie che hanno concluso il loro percorso di PMA e rinunciato alla loro conservazione. In Italia, la vendita e la commercializzazione di embrioni è un reato e gravissime sono le sanzioni previste anche per il personale medico e la sruttura sanitaria che le consentano.
Ma la L.40 del 2004 vieta e punisce gravemente anche i casi di maternità surrogata, ovvero di gestazione per altri che consiste nella stipula di un accordo – a titolo oneroso o solidaristico – con una donna gestante che porta a termine la gravidanza per conto di terzi (i cd. genitori intenzionali), a cui “consegnerà” il bambino subito dopo il parto. Ciò in quanto in Italia, vige e domina il principio cardine del codice civile “mater semper certa est” al punto di perseguire il reato anche se commesso da cittadini italiani all’estero ed escludere la trascrizione automatica dei certificati di nascita stranieri per il genitore “intenzionale” non biologico per contrarietà all’ordine pubblico. Il legame genitoriale con il genitore d’intenzione potrà instaurarsi con l’ unico escamotage dell’adozione in casi particolari (Art. 44, lett. d, L. 184/1983), un istituto giuridico italiano che permette di adottare un minore al di fuori dei requisiti previsti per l’adozione ordinaria, tutelando legami affettivi già esistenti o situazioni di particolare necessità (ad esempio, quando il minore è orfano e si procede con familiari prossimi, nei casi di figli del proprio coniuge e quando è impossibile l’affidamento pre-adottivo).
Ci sono poi altri ordinamenti, come in Spagna, Regno Unito e USA in cui è prassi comune e accessibile liberamente a qualsiasi donna che desideri preservare la propria fertilità per ragioni personali, di carriera o di vita, indipendente da patologie cliniche, il cd. social freezing ovvero la Crioconservazione preventiva delle uova; in Italia resta consentito prevalentemente per motivi medici, per esempio di natura oncologica.
Questi contrasti normativi sono forse la causa primaria del cosiddetto “turismo procreativo”: i cittadini italiani si spostano in Paesi europei con legislazioni più liberali per esercitare il proprio diritto alla genitorialità, generando poi complessi contenziosi giudiziari al rientro in Italia per la trascrizione dei certificati di nascita e il riconoscimento dello status filiale dei bambini.
Viene dunque da chiedersi se, al di là della sovranità nazionale, valga la pena uniformare la legislazione – quantomeno quella europea – sia per consentire l’accesso e il ricorso ai medesimi strumenti, sia perchè venga riconosciuto un diritto universale del minore, indipendentemente dalle sue origini e da quelle dei suoi familiari. Ma una legislazione uniforme potrebbe essere anche utile a districare casi che sfuggono ai canonici inquadramenti conosciuti e che, sebbene rarissimi, colgono l’ordinamento del tutto impreparato a gestirli.
E’ dei primi giorni di ottobre 2026, la notizia esplosa a Napoli che richiama alla memoria drammi che la bioetica italiana sperava di non dover più affrontare: una coppia si affida alla procreazione medicalmente assistita presso il Centro dell’Ospedale San Paolo di Fuorigrotta, gestisce la gravidanza, vive il parto e accoglie una bimba. Poi, la scoperta devastante tramite test genetici: la neonata non condivide il patrimonio genetico di chi l’ha concepita nel desiderio e partorita nel corpo. A distanza di mesi, oltre all’avvio dell’inchiesta penale per lesioni colpose da parte della Procura e dei NAS, la coppia ha formalizzato una richiesta risarcitoria di oltre 540mila euro all’Asl Napoli 1 Centro.
Oltre alla cronaca e al dolore privato di una famiglia, la vicenda apre interrogativi giuridici e costituzionali di enorme portata per la nostra giurisprudenza.
Il primo nodo che il nostro ordinamento si trova a sciogliere riguarda lo status di filiazione che vede crollare il principio romanistico sopra richiamato della madre legale e giuridica come la donna che partorisce. Quello stesso principio che fonda, poi, il divieto di surrogare la maternità. Tuttavia, quando la genetica smentisce la biologia di gravidanza per un errore umano di laboratorio, si crea una scissione profonda tra la genitorialità socio-affettiva e gestazionale di chi ha desiderato, portato in grembo e fatto nascere il bambino e la genitorialità biologica dei proprietari del patrimonio genetico dell’embrione erogato per errore.
Vengono alla luce anche problemi connessi al tema della sicurezza dei protocolli clinici, alle nuove frontiere dei danni risarcibili sia per chi quella genitorialità l’ha assunta – seppure per sbaglio – sia per quelli a cui può dirsi sottratta.
La giurisprudenza e i precedenti del Tribunale per i Minorenni tendono a proteggere con priorità il preminente interesse del minore (best interest of the child), garantendo la stabilità del legame affettivo e familiare già instaurato ed evitando che un bambino possa essere trattato alla stregua di un “bene” da restituire o rivendicare.
Ma il caso dell’Ospedale San Paolo dimostra ancora una volta come il progresso della tecnica medica corra a una velocità nettamente superiore rispetto alle categorie tradizionali del diritto civile. Di fronte al dramma di chi si scopre genitore senza legame genetico — o di chi scopre che il proprio embrione è cresciuto altrove — la legge non può limitarsi alla sola risposta risarcitoria. Diventa urgente codificare protocolli rigidi di sicurezza e definire tutele chiare per proteggere la dignità, l’identità e la serenità di chi nasce e di chi sceglie di diventare genitore.